(Redaktionelle Leitsätze)

1. Der Bieter kann eine verdeckte Produktvorgabe nachweisen, indem er infrage kommende, jedoch nicht alle Anforderungen des Leistungsverzeichnisses (LV) erfüllende Geräte nennt. Eine EU-weite Marktanalyse ist nicht not-wendig.

2. Einen derart substantiierten Vortrag kann der Auftraggeber nur durch Nennung eines weiteren LV-konformen Alternativprodukts erschüttern.

3.   Alternativprodukte müssen zum Zeitpunkt der Auftragsbekanntmachung auf dem Markt oder zumindest mit Ausstattung und Preis angekündigt sein.

4.   Offengelassen: Ist die verdeckte Produktvorgabe überhaupt rechtfertigbar?

5.  Eine Rechtsverletzung des Bieters ist auch gegeben, falls er das vorgegebene Produkt zwar am Markt einkaufen kann, aber Mitbietern möglicherweise günstigere Einkaufskonditionen eingeräumt werden.

Worum geht es in der Entscheidung?

Es geht um die in der Praxis häufige verdeckte Produktvorgabe: Der Auftraggeber übernimmt das Datenblatt seines Wunschproduktes in das LV. Somit erfolgt zwar keine ausdrückliche, aber eine verdeckte Produktvorgabe, falls allein das Wunschprodukt die Vielzahl aller Anforderungen des LVs erfüllt.

Im vorliegenden Fall schreibt der Auftraggeber Medientafeln für den Schulunterricht aus. Sein LV entwickelt er aus dem Datenblatt einer Medientafel, die von der Schule bereits erprobt wurde. Der Bieter erhebt den Vorwurf einer verdeckten Produktvorgabe und substantiiert diesen mittels einer Liste von 16 (später 41) Geräten, die zwar grundsätzlich als LV-konform infrage kommen, die aber sämtlich irgendeine der vielen Anforderungen des LVs nicht erfüllen. Das verdeckt vorgegebene Produkt kann er zwar beschaffen, jedoch zu schlechteren Konditionen als Mitbieter.

Der Auftraggeber zieht sich auf die Position zurück, die vorgelegte Liste bilde nicht den gesamten europäischen Markt ab. Er nennt außerdem ein Alternativgerät, welches zum Zeitpunkt der Auftragsbekanntmachung nicht auf dem Markt war.

Was hat das Gericht entschieden?

Die Beschwerde hat Erfolg: Der Auftraggeber muss die Medientafeln erneut ausschreiben.

Nachdem der Bieter die Geräte-Liste vorlegt hat, hätte der Auftraggeber ein LV-konformes Alternativprodukt nennen müssen, um den Vorwurf der Produktvorgabe zu entkräften.

Dies gelingt ihm nicht, weil er ein Alternativgerät nennt, das im relevanten Zeitpunkt der Auftragsbekanntmachung noch nicht auf dem Markt erhältlich war. Notwendig ist mindestens eine konkrete Ankündigung mit Ausstattung und Preis, sodass die Bieter es zum Gegenstand eines Angebots hätten machen können.

Der Versuch des Auftraggebers, die Produktvorgabe mit auftragsbezogenen Gründen zu rechtfertigen, scheitert ebenfalls. Seine Vergabedokumentation kann nicht die Vielzahl der Anforderungen begründen, die letztlich zur Verengung auf ein einziges Produkt führen. Damit kann das OLG offenlassen, ob eine verdeckte Produktvorgabe überhaupt rechtfertigbar ist. Der Bieter ist in seinen Rechten verletzt, obwohl er das Wunschgerät erwerben konnte. Es bestand nämlich die Möglichkeit, dass er dabei schlechtere Konditionen vom Hersteller gewährt bekam als seine Mitbieter.

Praxishinweise für Bieter und Auftraggeber:

Für Bieter: Macht ein LV den Eindruck, als sei es durch „Kopieren und Einfügen“ des Datenblattes eines Wunschproduktes entstanden, sollte geprüft und festgehalten werden, ob kein anderes bekanntes Produkt das LV erfüllt.

Für Auftraggeber: Das Abschreiben eines Datenblattes zur LV-Erstellung ist zwar erlaubt. Besteht jedoch die Gefahr einer Verengung auf ein einziges Produkt, so dürfte der bessere Weg in einer – gut begründeten, dokumentierten und dann auch erlaubten – transparenten Produktvorgabe oder einer Kombination aus Mindest- und Qualitätskriterien liegen.