27.04.2020
Aktuelles
1. Der
Bieter kann eine verdeckte Produktvorgabe nachweisen, indem er infrage
kommende, jedoch nicht alle Anforderungen des Leistungsverzeichnisses (LV)
erfüllende Geräte nennt. Eine EU-weite Marktanalyse ist nicht not-wendig.
2. Einen
derart substantiierten Vortrag kann der Auftraggeber nur durch Nennung eines
weiteren LV-konformen Alternativprodukts erschüttern.
3. Alternativprodukte
müssen zum Zeitpunkt der Auftragsbekanntmachung auf dem Markt oder zumindest
mit Ausstattung und Preis angekündigt sein.
4. Offengelassen:
Ist die verdeckte Produktvorgabe überhaupt rechtfertigbar?
5. Eine Rechtsverletzung des Bieters ist auch gegeben, falls er das vorgegebene Produkt zwar am Markt einkaufen kann, aber Mitbietern möglicherweise günstigere Einkaufskonditionen eingeräumt werden.
Worum
geht es in der Entscheidung?
Es geht um die in der
Praxis häufige verdeckte Produktvorgabe: Der Auftraggeber übernimmt das
Datenblatt seines Wunschproduktes in das LV. Somit erfolgt zwar keine
ausdrückliche, aber eine verdeckte Produktvorgabe, falls allein das
Wunschprodukt die Vielzahl aller Anforderungen des LVs erfüllt.
Im vorliegenden Fall
schreibt der Auftraggeber Medientafeln für den Schulunterricht aus. Sein LV
entwickelt er aus dem Datenblatt einer Medientafel, die von der Schule bereits
erprobt wurde. Der Bieter erhebt den Vorwurf einer verdeckten Produktvorgabe
und substantiiert diesen mittels einer Liste von 16 (später 41) Geräten, die
zwar grundsätzlich als LV-konform infrage kommen, die aber sämtlich irgendeine
der vielen Anforderungen des LVs nicht erfüllen. Das verdeckt vorgegebene
Produkt kann er zwar beschaffen, jedoch zu schlechteren Konditionen als
Mitbieter.
Der Auftraggeber zieht sich auf die Position zurück, die vorgelegte Liste
bilde nicht den gesamten europäischen Markt ab. Er nennt außerdem ein
Alternativgerät, welches zum Zeitpunkt der Auftragsbekanntmachung nicht auf dem
Markt war.
Was
hat das Gericht entschieden?
Die Beschwerde hat
Erfolg: Der Auftraggeber muss die Medientafeln erneut ausschreiben.
Nachdem der Bieter die
Geräte-Liste vorlegt hat, hätte der Auftraggeber ein LV-konformes
Alternativprodukt nennen müssen, um den Vorwurf der Produktvorgabe zu
entkräften.
Dies gelingt ihm nicht,
weil er ein Alternativgerät nennt, das im relevanten Zeitpunkt der
Auftragsbekanntmachung noch nicht auf dem Markt erhältlich war. Notwendig ist
mindestens eine konkrete Ankündigung mit Ausstattung und Preis, sodass die
Bieter es zum Gegenstand eines Angebots hätten machen können.
Der Versuch des Auftraggebers, die Produktvorgabe mit auftragsbezogenen Gründen zu rechtfertigen, scheitert ebenfalls. Seine Vergabedokumentation kann nicht die Vielzahl der Anforderungen begründen, die letztlich zur Verengung auf ein einziges Produkt führen. Damit kann das OLG offenlassen, ob eine verdeckte Produktvorgabe überhaupt rechtfertigbar ist. Der Bieter ist in seinen Rechten verletzt, obwohl er das Wunschgerät erwerben konnte. Es bestand nämlich die Möglichkeit, dass er dabei schlechtere Konditionen vom Hersteller gewährt bekam als seine Mitbieter.
Praxishinweise für Bieter und Auftraggeber:
Für Bieter: Macht ein LV
den Eindruck, als sei es durch „Kopieren und Einfügen“ des Datenblattes eines
Wunschproduktes entstanden, sollte geprüft und festgehalten werden, ob kein
anderes bekanntes Produkt das LV erfüllt.
Für Auftraggeber: Das Abschreiben eines Datenblattes zur LV-Erstellung ist
zwar erlaubt. Besteht jedoch die Gefahr einer Verengung auf ein einziges
Produkt, so dürfte der bessere Weg in einer – gut begründeten, dokumentierten
und dann auch erlaubten – transparenten Produktvorgabe oder einer Kombination
aus Mindest- und Qualitätskriterien liegen.
(Redaktionelle Leitsätze)
1. Der
Bieter kann eine verdeckte Produktvorgabe nachweisen, indem er infrage
kommende, jedoch nicht alle Anforderungen des Leistungsverzeichnisses (LV)
erfüllende Geräte nennt. Eine EU-weite Marktanalyse ist nicht not-wendig.
2. Einen
derart substantiierten Vortrag kann der Auftraggeber nur durch Nennung eines
weiteren LV-konformen Alternativprodukts erschüttern.
3. Alternativprodukte
müssen zum Zeitpunkt der Auftragsbekanntmachung auf dem Markt oder zumindest
mit Ausstattung und Preis angekündigt sein.
4. Offengelassen:
Ist die verdeckte Produktvorgabe überhaupt rechtfertigbar?
5. Eine Rechtsverletzung des Bieters ist auch gegeben, falls er das vorgegebene Produkt zwar am Markt einkaufen kann, aber Mitbietern möglicherweise günstigere Einkaufskonditionen eingeräumt werden.
Worum
geht es in der Entscheidung?
Es geht um die in der
Praxis häufige verdeckte Produktvorgabe: Der Auftraggeber übernimmt das
Datenblatt seines Wunschproduktes in das LV. Somit erfolgt zwar keine
ausdrückliche, aber eine verdeckte Produktvorgabe, falls allein das
Wunschprodukt die Vielzahl aller Anforderungen des LVs erfüllt.
Im vorliegenden Fall
schreibt der Auftraggeber Medientafeln für den Schulunterricht aus. Sein LV
entwickelt er aus dem Datenblatt einer Medientafel, die von der Schule bereits
erprobt wurde. Der Bieter erhebt den Vorwurf einer verdeckten Produktvorgabe
und substantiiert diesen mittels einer Liste von 16 (später 41) Geräten, die
zwar grundsätzlich als LV-konform infrage kommen, die aber sämtlich irgendeine
der vielen Anforderungen des LVs nicht erfüllen. Das verdeckt vorgegebene
Produkt kann er zwar beschaffen, jedoch zu schlechteren Konditionen als
Mitbieter.
Der Auftraggeber zieht sich auf die Position zurück, die vorgelegte Liste
bilde nicht den gesamten europäischen Markt ab. Er nennt außerdem ein
Alternativgerät, welches zum Zeitpunkt der Auftragsbekanntmachung nicht auf dem
Markt war.
Was
hat das Gericht entschieden?
Die Beschwerde hat
Erfolg: Der Auftraggeber muss die Medientafeln erneut ausschreiben.
Nachdem der Bieter die
Geräte-Liste vorlegt hat, hätte der Auftraggeber ein LV-konformes
Alternativprodukt nennen müssen, um den Vorwurf der Produktvorgabe zu
entkräften.
Dies gelingt ihm nicht,
weil er ein Alternativgerät nennt, das im relevanten Zeitpunkt der
Auftragsbekanntmachung noch nicht auf dem Markt erhältlich war. Notwendig ist
mindestens eine konkrete Ankündigung mit Ausstattung und Preis, sodass die
Bieter es zum Gegenstand eines Angebots hätten machen können.
Der Versuch des Auftraggebers, die Produktvorgabe mit auftragsbezogenen Gründen zu rechtfertigen, scheitert ebenfalls. Seine Vergabedokumentation kann nicht die Vielzahl der Anforderungen begründen, die letztlich zur Verengung auf ein einziges Produkt führen. Damit kann das OLG offenlassen, ob eine verdeckte Produktvorgabe überhaupt rechtfertigbar ist. Der Bieter ist in seinen Rechten verletzt, obwohl er das Wunschgerät erwerben konnte. Es bestand nämlich die Möglichkeit, dass er dabei schlechtere Konditionen vom Hersteller gewährt bekam als seine Mitbieter.
Praxishinweise für Bieter und Auftraggeber:
Für Bieter: Macht ein LV
den Eindruck, als sei es durch „Kopieren und Einfügen“ des Datenblattes eines
Wunschproduktes entstanden, sollte geprüft und festgehalten werden, ob kein
anderes bekanntes Produkt das LV erfüllt.
Für Auftraggeber: Das Abschreiben eines Datenblattes zur LV-Erstellung ist
zwar erlaubt. Besteht jedoch die Gefahr einer Verengung auf ein einziges
Produkt, so dürfte der bessere Weg in einer – gut begründeten, dokumentierten
und dann auch erlaubten – transparenten Produktvorgabe oder einer Kombination
aus Mindest- und Qualitätskriterien liegen.
06.04.2020 Meldungen Update vom 06.04.2020 – Versicherer in Bayern zahlen doch !
Bislang hatten sich die Versicherer geweigert, Zahlungen aus bestehenden Betriebsschließungsversicherungen zu leisten. Der Presse ist zu entnehmen, dass es in Bayern eine Lösung gibt, die vom Bayerischen Wirtschaftsministerium und den Verbänden des Hotel- und Gaststättengewerbes sowie verschiedenen Versicherungsunternehmen erarbeitet wurde. Die gemeinsame Empfehlung sieht vor, dass die Versicherer zwischen 10 und 15 Prozent der bei den Betriebsschließungen jeweils vereinbarten Tagessätze übernehmen und auszahlen. Unterzeichnet haben bislang
Weitere Versicherer wie die Nürnberger Versicherungen haben Unterstützung zugesagt. Versicherer wie die Allianz und die Nürnberger haben signalisiert, dass die Versicherungsnehmer mit Betriebsschließungsversicherungen bundesweit die vereinbarten Zahlungen erhalten sollen.
Stellungnahme Bühner & Partner vom 03.04.2020:
Ob Unternehmer wegen einer behördlichen Schließung Ersatz von ihrer Versicherung erlangen können, hängt davon, ob und welche Versicherungen abgeschlossen wurden.
Voraussetzung des Versicherungsschutzes ist eine Unterbrechungen aufgrund von Sachschäden am Betrieb (verursacht z.B. durch einen Unfall oder Brand) oder an Produktionsmitteln. Behördlich angeordnete Betriebsschließungen sind damit nicht versichert.
Versichert sind Schäden, die Folge behördlicher Präventivmaßnahmen nach dem Infektionsschutzgesetz zur Eindämmung von Krankheiten sind. Die aktuellen behördlichen Schließungen beruhen in der Regel auf dem Infektionsschutzgesetz (IfSG) und damit scheint Versicherungsschutz zu bestehen.
Allerdings nehmen die Versicherungsbedingungen Bezug auf den Katalog der meldepflichtigen Krankheiten nach § 6 und 7 IfSG. Dort ist der Corona-Virus als unbekannter Erreger allerdings (noch) nicht aufgeführt. Versicherungsunternehmen lehnen mit dieser Begründung einen Versicherungsschutz ab.
Nach Sinn und Zweck der Allgemeine Vertragsbedingungen zu Betriebsschließungsversicherungen soll u.E. Versicherungsschutz bei behördlichen Betriebsschließung aufgrund des IfSG bestehen. Dies soll auch gelten, wenn ein neuer Erreger auftaucht, der – weil bislang unbekannt - erst später in den gesetzlichen Katalog aufgenommen werden kann. Versichert werden sollte nämlich nicht der Ausbruch einer im gesetzlichen Katalog aufgeführten Krankheit, sondern das Risiko einer auf das IfSG gestützten Schließungsverfügung.
Zu berücksichtigen ist, dass der Verordnungsgeber bereits auf die aktuelle Lage reagiert hat und den Anwendungsbereich des IfSG mit der CoronaVMeldeV auch auf den Corona Virus ausgedehnt hat. Eine entsprechende Änderung auch des IfSG steht bevor.
Zudem sollte folgende Hilfsüberlegung Versicherungen bewegen, Versicherungsschutz zu gewähren. Sobald Covid-19 als meldepflichtige Krankheit in den Katalog des IfSG aufgenommen sein wird, könnten die Behörden Versicherungsschutz begründen, indem sie die bestehende Anordnungen von Betriebsschließungen für eine juristische Sekunde aufheben und sodann als neue Maßnahme, gestützt auf Covid-19 als Katalogkrankheit neu erlassen.
[7] =>
Update vom 06.04.2020 – Versicherer in Bayern zahlen doch !
Bislang hatten sich die Versicherer geweigert, Zahlungen aus bestehenden Betriebsschließungsversicherungen zu leisten. Der Presse ist zu entnehmen, dass es in Bayern eine Lösung gibt, die vom Bayerischen Wirtschaftsministerium und den Verbänden des Hotel- und Gaststättengewerbes sowie verschiedenen Versicherungsunternehmen erarbeitet wurde. Die gemeinsame Empfehlung sieht vor, dass die Versicherer zwischen 10 und 15 Prozent der bei den Betriebsschließungen jeweils vereinbarten Tagessätze übernehmen und auszahlen. Unterzeichnet haben bislang
Weitere Versicherer wie die Nürnberger Versicherungen haben Unterstützung zugesagt. Versicherer wie die Allianz und die Nürnberger haben signalisiert, dass die Versicherungsnehmer mit Betriebsschließungsversicherungen bundesweit die vereinbarten Zahlungen erhalten sollen.
Stellungnahme Bühner & Partner vom 03.04.2020:
Ob Unternehmer wegen einer behördlichen Schließung Ersatz von ihrer Versicherung erlangen können, hängt davon, ob und welche Versicherungen abgeschlossen wurden.
Voraussetzung des Versicherungsschutzes ist eine Unterbrechungen aufgrund von Sachschäden am Betrieb (verursacht z.B. durch einen Unfall oder Brand) oder an Produktionsmitteln. Behördlich angeordnete Betriebsschließungen sind damit nicht versichert.
Versichert sind Schäden, die Folge behördlicher Präventivmaßnahmen nach dem Infektionsschutzgesetz zur Eindämmung von Krankheiten sind. Die aktuellen behördlichen Schließungen beruhen in der Regel auf dem Infektionsschutzgesetz (IfSG) und damit scheint Versicherungsschutz zu bestehen.
Allerdings nehmen die Versicherungsbedingungen Bezug auf den Katalog der meldepflichtigen Krankheiten nach § 6 und 7 IfSG. Dort ist der Corona-Virus als unbekannter Erreger allerdings (noch) nicht aufgeführt. Versicherungsunternehmen lehnen mit dieser Begründung einen Versicherungsschutz ab.
Nach Sinn und Zweck der Allgemeine Vertragsbedingungen zu Betriebsschließungsversicherungen soll u.E. Versicherungsschutz bei behördlichen Betriebsschließung aufgrund des IfSG bestehen. Dies soll auch gelten, wenn ein neuer Erreger auftaucht, der – weil bislang unbekannt - erst später in den gesetzlichen Katalog aufgenommen werden kann. Versichert werden sollte nämlich nicht der Ausbruch einer im gesetzlichen Katalog aufgeführten Krankheit, sondern das Risiko einer auf das IfSG gestützten Schließungsverfügung.
Zu berücksichtigen ist, dass der Verordnungsgeber bereits auf die aktuelle Lage reagiert hat und den Anwendungsbereich des IfSG mit der CoronaVMeldeV auch auf den Corona Virus ausgedehnt hat. Eine entsprechende Änderung auch des IfSG steht bevor.
Zudem sollte folgende Hilfsüberlegung Versicherungen bewegen, Versicherungsschutz zu gewähren. Sobald Covid-19 als meldepflichtige Krankheit in den Katalog des IfSG aufgenommen sein wird, könnten die Behörden Versicherungsschutz begründen, indem sie die bestehende Anordnungen von Betriebsschließungen für eine juristische Sekunde aufheben und sodann als neue Maßnahme, gestützt auf Covid-19 als Katalogkrankheit neu erlassen.
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Corona-Pandemie: Besteht Versicherungsschutz wegen Betriebsunterbrechung / Betriebsschließung?
03.04.2020 Presse